Wierzyciele z reguły chętnie podejmują negocjacje z przedstawicielami firm windykacyjnych i kancelarii prawniczych w sprawie sprzedaży przysługujących im wierzytelności. Niestety, im bliżej sfinalizowania transakcji, tym więcej wątpliwości pojawia się z ich strony, w konsekwencji czego do zawarcia umowy często nie dochodzi.

Powody bywają różne - brak porozumienia co do ceny nabycia wierzytelności, formy umowy, obawy związane z działaniami podejmowanymi w następstwie sprzedaży wierzytelności przez jej nabywcę, jak również wątpliwości w przedmiocie zgodności z prawem przelewu. Tymczasem obawy te w większości przypadków są nieuzasadnione i wynikają z braku podstawowej wiedzy lub zaufania do drugiej strony. Gdy negocjacje zakończą się konsensusem i dochodzi do podjęcia decyzji o zawarciu umowy, wierzyciel (cedent) i nabywca (cesjonariusz) nie zawsze przywiązują wagę do jej postanowień, nie zdając sobie często sprawy, że współpraca nie kończy się z chwilą złożenia podpisów pod umową.

Przelew wierzytelności w świetle prawa

Przelew wierzytelności (cesja), jest co do zasady dopuszczalny i zgodny z prawem. Art. 509 Kodeksu cywilnego stanowi, że wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieść wierzytelność na osobę trzecią , chyba że sprzeciwiałoby się to ustawie, zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania (§ 1). Wraz z wierzytelnością przechodzą na nabywcę wszelkie związane z nią prawa, w szczególności roszczenie o zaległe odsetki (§ 2). Z powołanego przepisu wynika więc, że przelew nie jest możliwy w trzech przypadkach: gdy sprzeciwia się to ustawie, zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania. Jeśli chodzi o ograniczenia wynikające z ustawy, przedmiotem przelewu nie może być np. wynagrodzenie z tytułu umowy o pracę (art. 84 Kodeksu pracy), służebność osobista (art. 300 k.c.), prawo odkupu (art. 595 k.c.), prawo pierwokupu (art. 602 k.c.), prawo dożywocia (art. 912 k.c.).

Niezbywalne są także wierzytelności wynikające z czynów niedozwolonych takich jak uszkodzenie ciała lub wywołanie rozstroju zdrowia, jeżeli jednak wierzytelność z tego tytułu została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu lub uznana przez dłużnika, nie ma przeszkód do jej zbycia. Niedopuszczalność przelewu ze względu na właściwość zobowiązania dotyczy przede wszystkich tych praw, które są związane ściśle z konkretną osobą. Przykładowo, nie można przelać na inną osobę prawa do renty. Przedmiotem przelewu nie może być także wierzytelność o zapłatę wymagalnych świadczeń alimentacyjnych (uchwała SN z dnia 24 lutego 2011 r. sygn. akt. III CZP 134/10). Trzecia grupa ograniczeń nie ma swojego źródła w ustawie lub właściwości zobowiązania lecz może wynikać z postanowień umowy. Strony zawierające umowę (potencjalny wierzyciel i dłużnik), mogą ograniczyć lub wyłączyć całkowicie możliwość dokonania przelewu wierzytelności powstałej w związku z zawarciem tej umowy (lub wynikającej z innego tytułu).

W praktyce jednak, ograniczenia dopuszczalności przelewu wierzytelności nie mają większego znaczenia dla branży windykacyjnej. Wierzytelności wyłączone z obrotu na mocy ustawy lub z uwagi na właściwość zobowiązania nie są oczywiście przedmiotem zainteresowania windykatorów, choć trudno ocenić, jak wyglądałaby sytuacja, gdyby dopuszczalny był np. obrót wierzytelnościami alimentacyjnymi. Jeśli zaś chodzi o wyłączenia umowne, są one spotykane niezmiernie rzadko, co nie powinno jednak zwalniać potencjalnego nabywcy wierzytelności z nawyku przestudiowania postanowień umowy zawartej pomiędzy wierzycielem i dłużnikiem przed podjęciem decyzji o jej zakupie.

Kontrowersyjna kwestia przekazania danych osobowych

O ile nie ma istotnych wątpliwości związanych z dopuszczalnością i zgodnością z prawem przelewu wierzytelności, o tyle kwestia przekazania nabywcy wierzytelności danych osobowych dłużnika - konsumenta wywołała spore zamieszanie na skutek kilku podjętych przez Generalnego Inspektora Danych Osobowych (GIODO) decyzji, w których zakwestionował prawa cedentów do przetwarzania danych osobowych dłużników pozyskanych w związku z zawarciem umowy przelewu wierzytelności. Niektóre z tych decyzji zostały uchylone przez sądy administracyjne, ale były też takie, które sądy utrzymały w mocy. Niekorzystne dla firm windykacyjnych decyzje GIODO i wyroki sądów administracyjnych, jakkolwiek ich uzasadnienia wydawały się logiczne i spójne, spotkały się ze słuszną krytyką prawników i przedstawicieli firm windykacyjnych. Trudno sobie bowiem wyobrazić konstrukcję, w której przelew wierzytelności jest dopuszczalny, natomiast odbywa się bez przekazania nabywcy danych osobowych dłużnika. Cesjonariusz nabywa więc wierzytelność, ale nie wie wobec kogo.

Ta niezdrowa dla branży windykacyjnej atmosfera utrzymywała się do czasu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego (NSA), który na skutek wniesionej przez operatora telekomunikacyjnego skargi kasacyjnej w wyroku z dnia 06-06-2005 r. w poszerzonym składzie siedmiu sędziów uznał, przy czym jest to oczywiście ogólna konkluzja wypływająca z orzeczenia, iż można przekazywać firmom windykacyjnym dane dłużników - konsumentów bez ich zgody (sygn. akt. I OPS 2/05). Podkreślić należy także, iż wskazane wątpliwości dotyczyły wyłącznie wierzytelności konsumenckich, czyli wobec osób fizycznych nie prowadzących działalności gospodarczej lub nie mających związku z prowadzoną przez nich działalnością gospodarczą.

Wybór rodzaju umowy

Na rynku obrotu wierzytelnościami funkcjonują dwa podstawowe rodzaje umów przelewu wierzytelności, których konsekwencje zawarcia są dla cedenta i cesjonariusza zgoła odmienne. Gdy mówimy o sprzedaży wierzytelności, z reguły mamy na myśli sprzedaż bezwarunkową (definitywną), jednak nie zawsze z taką mamy do czynienia. Często dochodzi do zawarcia umowy powierniczego przelewu wierzytelności, która co prawda wywołuje skutek w postaci przeniesienia wierzytelności na osobę trzecią (powiernika), jednak cedent otrzymuje zapłatę za wierzytelność w ustalonej wysokości dopiero wtedy, gdy powiernik zdoła ją wyegzekwować od dłużnika. W większości przypadków umowy tego typu zawierają postanowienia, zgodnie z którymi wierzytelność jest przelewana z powrotem na jej zbywcę po upływie określonego czasu, gdy nie uda się jej w całości lub części wyegzekwować (zwrotny przelew wierzytelności, cesja zwrotna). Są jednak i takie umowy (na szczęście rzadko spotykane), które pomimo bezskuteczności podjętych wobec dłużników działań windykacyjnych nie przewidują zwrotnego przelewu wierzytelności na cedenta, co następnie może się okazać źródłem konfliktu pomiędzy cedentem i cesjonariuszem, gdy ten pierwszy dopiero po zawarciu umowy odkryje, że pomimo sprzedaży wierzytelności nie może liczyć na jakiekolwiek środki z tego tytułu. Nie ma też co ukrywać, że przelew powierniczy jest najlepszym i często jedynym rozsądnym rozwiązaniem dla tych firm windykacyjnych, które nie mogą sobie pozwolić na wyłożenie gotówki za wierzytelność w chwili jej nabycia. Barierą bywa także cena, za którą wierzyciel jest gotów ją sprzedać.

Tak więc z punktu widzenia wierzyciela - zbywcy, najlepszym rozwiązaniem wydaje się sprzedaż wierzytelności bezwarunkowa, za ustaloną - najlepiej wysoką - cenę, płatną bez względu na skuteczność działań podjętych wobec dłużnika. Tymczasem z punktu widzenia nabywcy, lepszym rozwiązaniem jest przelew powierniczy, gdyż nie wiąże się z tak dużym ryzykiem finansowym. Są jednak sytuacje, w których również dla cedenta przelew powierniczy może się okazać korzystnym rozwiązaniem. Gdy wierzyciela nie stać na poniesienie kosztów związanych z postępowaniem sądowym lub nie jest pewny wyniku sprawy, ryzyko z tym związane może przyjąć nabywca wierzytelności. Jeżeli jego działania wobec dłużnika zakończą się powodzeniem, wierzyciel otrzyma wynagrodzenie ustalone w umowie powierniczego przelewu wierzytelności, jeżeli natomiast sąd oddali powództwo lub postępowanie egzekucyjne okaże się bezskuteczne, konsekwencje finansowe podjętych działań obciążą nabywcę. Zbywca nie otrzyma wynagrodzenia ale także nie poniesie dodatkowych kosztów. Dodatkowo, w przypadku zwrotnego przelewu wierzytelności, roszczenie może być już stwierdzone tytułem wykonawczym umożliwiającym wszczęcie egzekucji w przyszłości.

Zawiadomienie dłużnika o przelewie wierzytelności

Nabywając wierzytelność warto zadbać o to, aby dłużnik nie miał wątpliwości, kto jest jego aktualnym wierzycielem. Cesjonariusze często zapominają o tym, że dla dłużnika wiarygodną informacją o zmianie wierzyciela jest pisemne zawiadomienie o dokonanej cesji sporządzone przez dotychczasowego wierzyciela. Tłumaczą to sobie oraz dłużnikom tym, iż brak zawiadomienia nie wpływa na ważność zawartej umowy przelewu wierzytelności. To prawda, jednak rozsądny dłużnik nie zaryzykuje spłaty na rachunek podmiotu, który nie wykaże swoich praw do wierzytelności wiarygodnymi dokumentami, zwłaszcza gdy przedmiotem przelewu jest wierzytelność o dużej wartości. Natomiast dłużnik oporny może wykorzystywać tę okoliczność w negocjacjach z nowym wierzycielem i zwlekać ze spłatą zadłużenia. Nabywca powinien więc dopilnować, aby zbywca wierzytelności przygotował i wysłał do dłużników stosowne zawiadomienia albo przynajmniej przekazał je nabywcy, który sam następnie zajmie się ich dystrybucją. Konsekwencje wynikające z niezawiadomienia dłużnika przez cedenta o dokonanej cesji wskazane zostały w art. 512 k.c., zgodnie z którym, dopóki zbywca nie zawiadomił dłużnika o przelewie, spełnienie świadczenia do rąk poprzedniego wierzyciela ma skutek względem nabywcy, chyba że w chwili spełnienia świadczenia dłużnik wiedział o przelewie.

Przepis ten stosuje się odpowiednio do innych czynności prawnych dokonanych między dłużnikiem a poprzednim wierzycielem. Zawiadomienie o przelewie wierzytelności, choć brak jest wymogów którym musi czynić zadość, powinno zawierać co najmniej dane nabywcy i zbywcy, datę przelewu wierzytelności oraz wskazywać jaka wierzytelność jest przedmiotem przelewu. Im więcej informacji będzie zawierało zawiadomienie, tym mniej będzie wątpliwości po stronie dłużnika. Zawiadomienie warto wysłać listem poleconym (jeżeli to możliwe za zwrotnym potwierdzeniem odbioru) i zachować potwierdzenie nadania, odbioru lub niepodjęte pismo, gdyż dłużnicy nader często podnoszą zarzut, iż zawiadomienia nie otrzymali lub powątpiewają, że kiedykolwiek zostało wysłane, a tego typu zarzuty nie ułatwiają negocjacji. Warto także posiadać „rezerwowy” egzemplarz zawiadomienia, a to na wypadek równie częstych przypadków utraty korespondencji przez dłużników lub na użytek osobistego spotkania z dłużnikiem, jako dowód nabycia wierzytelności.

Postanowienia dotyczące cesji zwrotnej

Zwrotny przelew wierzytelności na jej zbywcę jest praktykowany nie tylko w sytuacji zawarcia umowy powierniczego przelewu wierzytelności. Także w przypadku cesji bezwarunkowej, cesjonariusz powinien się zabezpieczyć przed skutkami nabycia wierzytelności spornych lub znajdujących się w stanie prawnym wpływającym negatywnie na możliwość ich wyegzekwowania. Umowa przelewu wierzytelności powinna zawierać postanowienia umożliwiające dokonanie cesji zwrotnej wierzytelności lub jej części na pierwotnego wierzyciela w określonych przypadkach. Katalog tych przypadków strony umowy mogą kształtować dowolnie, jednak z punktu widzenia nabywcy powinien obejmować wszystkie te okoliczności zaistniałe przed dniem przelewu wierzytelności, które uniemożliwiają lub znacznie utrudniają jej wyegzekwowanie. Przypadki najczęściej wskazywane w umowach przelewu wierzytelności obejmują:

• śmierć dłużnika (osoby fizycznej)
• upadłość dłużnika
• wierzytelność powstałą w wyniku przestępstwa
• nieważność lub wadliwość czynności prawnej będącej podstawą roszczenia
• oddalenie powództwa
• całkowitą lub częściową spłatę wierzytelności
• potrącenie
• umorzenie zadłużenia
• zrzeczenie się roszczenia przez cedenta.

Zwrotne przeniesienie wierzytelności na zbywcę w określonych w umowie przypadkach ogranicza w sposób istotny ryzyko poniesienia straty przez nabywcę, gdyż wiąże się oczywiście z koniecznością zwrotu ceny uiszczonej za wierzytelność lub jej część podlegającą cesji zwrotnej. A ryzyko to jest tym większe, im mniejsza jest liczebność wierzytelności nabywanych w ramach umowy i większa jest ich jednostkowa wartość.

Przekazanie dokumentacji będącej podstawą dochodzonego roszczenia

Przelew wierzytelności powinien się wiązać z przekazaniem nabywcy wszelkiej dokumentacji będącej podstawą dochodzonego roszczenia, chociaż i bez tego przelew będzie oczywiście skuteczny. Wierzyciele raczej niechętnie podejmują się trudu poszukiwania dokumentacji związanej z roszczeniem, a tym bardziej niechętnie godzą się na wydanie oryginałów dokumentów. Nabywca powinien jednak dążyć do tego, aby otrzymana dokumentacja była wystarczająca do udokumentowania przed dłużnikiem swoich praw oraz skutecznego dochodzenia zapłaty przed sądem. Jeżeli wierzytelność wynika z faktury VAT lub noty obciążeniowej, wystarczający będzie duplikat lub kopia (zresztą oryginału wierzyciel nie wyda), jeżeli wynika z umowy na podstawie której wystawiono fakturę, zbywca nie powinien mieć oporów z wydaniem oryginału umowy i duplikatu faktury. Przedmiotem przelewu może być oczywiście wierzytelność stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu.

W takim przypadku zbywca powinien przekazać nabywcy wyrok lub nakaz zapłaty w oryginale, chyba że nabywca z góry rezygnuje z możliwości dochodzenia zapłaty wierzytelności na drodze postępowania egzekucyjnego. Jeżeli natomiast zamierza zaangażować do pracy komornika, oryginał tytułu wykonawczego będzie konieczny, gdyż uzyskanie go w inny sposób jest praktycznie niemożliwe z uwagi na brak podstaw do zastosowania trybu określonego w art. 794 Kodeksu postępowania cywilnego (trudno bowiem mówić o utracie tytułu, jeżeli nie został on przez cedenta wydany). Cesjonariusz powinien także dążyć do wydania przez cedenta wszelkiej dokumentacji dotyczącej prowadzonych postępowań reklamacyjnych, korespondencji otrzymanej od dłużnika, w szczególności takiej, która może posłużyć jako dowód na uznanie długu i przerwanie biegu przedawnienia.

Spłata na rachunek cedenta

Niektórzy dłużnicy, nawet prawidłowo zawiadomieni o dokonaniu cesji wierzytelności, dokonują spłaty zadłużenia na rachunek poprzedniego wierzyciela. Nabywca, jeżeli chce uniknąć konieczności tłumaczenia dłużnikowi, iż takie działanie (w przypadku zawiadomienia go o cesji) nie zwalnia z obowiązku świadczenia na rzecz nabywcy, powinni w umowie z cedentem zawrzeć postanowienie zobowiązujące cedenta do poinformowania nabywcy o otrzymaniu takich środków i przekazania ich na rachunek nabywcy. Wątpliwości mogą się pojawić w sytuacji, gdy dłużnik będzie miał wobec zbywcy wierzytelności zobowiązania wynikające z innych tytułów (np. innych faktur VAT), natomiast dokonując spłaty nie określi, jakie należności zamierzał zaspokoić. Trudno w tej sytuacji oczekiwać, iż cedent zgodzi się na przekazanie środków uzyskanych od dłużnika na rzecz nabywcy. Sytuacje takie nie są bynajmniej rzadkie i dowodzą, jak ważne może się okazać dla cesjonariusza zawiadomienie dłużnika o przelewie w trybie art. 512 k.c.

Zakaz dalszych cesji

Wierzyciele w toku prowadzonych negocjacji wyrażają nieraz swoje obawy związane z działaniami podejmowanymi wobec dłużnika w następstwie sprzedaży wierzytelności. Dotyczy to zwłaszcza niewielkich środowisk lub hermetycznych branż, gdzie każda negatywna informacja może spowodować odpływ dotychczasowych klientów. Jeżeli firma windykacyjna z racji swojej ugruntowanej pozycji i dobrej opinii gwarantuje stosowanie wobec dłużników wyłącznie zgodnych z prawem i dobrymi obyczajami działań, natomiast powątpiewają czy w przypadku sprzedaży wierzytelności kolejnym podmiotom sytuacja nie ulegnie zmianie, zaufanie wierzyciela można zdobyć ustanawiając w umowie zakaz dalszych cesji nabywanej wierzytelności. Zapis taki jest przykładem na to, że interesy cedenta i cesjonariusza można w umowie przelewu wierzytelności zabezpieczyć na różne sposoby - wystarczy postępować elastycznie i znaleźć satysfakcjonujące dla obu stron rozwiązanie.

Przemysław Jamróz
Autor jest prawnikiem, kierownikiem działu reklamacji w firmie windykacyjnej